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袁培森,深圳市康比特信息技术有限公司与劳动合同纠纷二审民事判决书

案  由

案  号
（2014）深中法劳终字第313号

发布日期
2014-06-30
浏览次数
95

广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第313号
上诉人（原审原告）袁培森。
委托代理人张文康，广东财富东方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市康比特信息技术有限公司。
法定代表人王丽，总经理。
委托代理人贾某某，公司员工。
委托代理人钟怀生，广东联睿律师事务所律师。
上诉人袁培森与上诉人深圳市康比特信息技术有限公司（以下简称康比特公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、入职时间：2012年3月1日。
二、签订书面劳动合同情况：先后签订过两份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2012年5月1日至2014年4月30日。
三、劳动合同签订过程中的相关事实：上诉人康比特公司提交上诉人袁培森确认的员工入职信息表，其中毕业院校一栏填写：湖南省长沙市XX职业技术学院。庭审时上诉人袁培森确认系从该学院肄业，未取得毕业证书。上诉人康比特公司提交上诉人袁培森的毕业证书主张上诉人袁培森入职时存在欺诈，上诉人袁培森不予确认，主张该毕业证书并非其提交给上诉人康比特公司。
四、约定工资：上诉人袁培森入职信息显示试用期工资7000元／月，试用期2个月，转正工资为9000元／月。劳动合同中约定正常工作时间工资5960元／月、午餐补助240元／月、住房补助800元／月、保密费2000元／月，员工个人所得税、税金由公司承担。上诉人袁培森未提交证据证明双方有约定业务提成。
五、工作岗位：研发工程师。
六、加班情况：上诉人袁培森主张周一到周五休息日共加班4.5小时，周末加班12个小时，但未提交证据证明。
七、考勤方式：上诉人袁培森主张系签字考勤，上诉人康比特公司主张是手写考勤与行政人员电脑记录考勤两种方式。上诉人康比特公司提交员工签到表和考勤表，上诉人袁培森对员工签到表真实性予以确认，对考勤表真实性不予确认。员工签到表显示上诉人袁培森周一到周五工作时间为8：30或9：00至18：00；2012年5月上诉人袁培森存在周六加班一天半的情形。
八、最后工作时间：2012年10月10日。
九、律师费：上诉人袁培森为本案支付律师费6000元。
十、上诉人袁培森的劳动仲裁请求：1、支付2012年10月1日至10月11日期间工资1926.72元及25%经济补偿金1137.93元；2、补缴2012年3、4、10月份社保及按实际收入水平补缴2012年5-9月份社保；3、支付拖欠工资及未及时购买社保的经济补偿金9000元；4、支付2012年3月1日至10月11日期间正常工作日、休息日及法定节假日加班工资92682.24元及25%经济补偿金23170.56元；5、支付业务提成30000元；6、支付律师费5000元。
十一、上诉人康比特公司劳动仲裁反请求：1、确认上诉人袁培森与上诉人康比特公司于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同因上诉人袁培森欺诈无效；2、上诉人袁培森退还因欺诈而多领取的工资52500元；3、赔偿因欺诈和不办理交接手续造成的直接经济损失125万元；4、退还保密费14000元、支付违约金2元及赔偿经济损失20万元；5、查处上诉人袁培森犯罪行为；6、支付律师费5000元。
十二、劳动仲裁结果：1、驳回上诉人袁培森全部仲裁请求；2、上诉人袁培森、上诉人康比特公司于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同无效；3、驳回上诉人康比特公司其他仲裁请求。
十三、诉讼请求：1、确认上诉人袁培森、上诉人康比特公司于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同有效；2、支付加班工资34807.56元及25%经济补偿金8701.89元；3、支付拖欠工资及未及时购买社保的经济补偿金9000元；4、补缴2012年3、4、10月份社保及按实际收入水平补缴2012年5-9月份社保；5、支付业务提成30000元；6、支付律师费5000元。
原审判决认为，关于劳动合同是否有效。上诉人康比特公司提交上诉人袁培森确认的员工入职信息表，其中毕业院校一栏填写：湖南省长沙市XX职业技术学院。庭审时上诉人袁培森确认系从该学院肄业，未取得毕业证书。上诉人袁培森未在员工信息表上如实填写毕业院校信息，存在欺诈行为，原审判决依法认定上诉人袁培森、上诉人康比特公司于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同无效。
关于加班工资。上诉人袁培森主张在上诉人康比特公司处存在加班，每周周一到周五共加班4.5小时，周六加班一天12小时，故请求在职期间的加班费。上诉人康比特公司主张上诉人袁培森不存在加班。双方确认存在考勤。上诉人袁培森主张在上诉人康比特公司处手写签到，上诉人康比特公司提交了2012年4月27日至2012年6月6日的员工签到表及上诉人袁培森在职期间的考勤表。上诉人袁培森对员工签到表真实性予以确认，对考勤表真实性不予确认。员工签到表显示上诉人袁培森周一到周五工作时间为8：30或9：00至18：00；2012年5月上诉人袁培森存在周六加班一天半的情形，周六上班时间为9：00-18：00。根据上诉人袁培森认可的考勤方式及员工签到表可看出上诉人袁培森周一到周五不存在加班，周六偶有加班情形，原审判决据此酌定上诉人袁培森每月加班一天。根据劳动合同中约定正常工作时间工资5960元／月，上诉人康比特公司应支付上诉人袁培森2012年3月1日至10月10日期间加班工资3836.32元（5960÷21.75×7×200%）。
关于拖欠工资及未及时购买社保的经济补偿金。该请求没有法律依据，依法不予支持。
关于业务提成。上诉人袁培森未提交证据证明双方有关于提成的相关约定及完成提成的充分有效证据，该诉讼请求没有事实及法律依据，依法不予支持。
关于律师费。根据上诉人袁培森的胜诉比例，依法酌定上诉人康比特公司应支付上诉人袁培森律师费146元。
社会保险问题不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，当事人应另循法律途径解决。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、确认上诉人袁培森与上诉人康比特公司于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同无效；二、上诉人康比特公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人袁培森2012年3月1日至10月10日期间加班工资3836.32元；三、上诉人康比特公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人袁培森律师费146元；四、驳回上诉人袁培森的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由上诉人康比特公司负担。
上诉人袁培森不服上诉判决，向本院提起上诉称，袁培森于2012年2月14日接到康比特公司的面试邀请并应约前往面试，袁培森在康比特公司通过了笔试和技术面谈后，康比特公司法定代表人王丽的丈夫贾某某因看中了袁培森多年的工作经验以及在笔试和技术面谈中所体现出的技术能力后，当即邀请袁培森加入康比特公司，袁培森发现康比特公司极小，当时在场上班的员工包括贾某某在内才3人，袁培森将自己大专肄业的情况告知了贾某某并选择考虑一段时间后再给其答复。康比特公司从2011年9月成立至2012年2月以来，一直因公司规模太小，而无法吸引和招募到像袁培森这样工作年限长、工作经验丰富、技术水平高的有着实干能力的人才。所以贾某某想尽办法想将袁培森招入康比特公司，带领康比特公司发展。在2012年2月下旬期间，贾某某通过各种方式游说袁培森加入康比特公司。最终袁培森提出“当过完试用期被肯定能力后需任命为研发部经理一职”为条件加入康比特公司带领其公司发展，康比特公司当即允诺，袁培森于2012年3月1日正式入职。
袁培森入职当天，康比特公司拿来入职申请表要求袁培森填写，袁培森发现申请表中需要填写“毕业院校”，于是当即询问贾某某并表示自己不愿意填写此部分内容。康比特公司和贾某某以“只不过是公司采集员工的信息而已，并无盖章、按手印，没有法律效力，勿需担心”为借口进行哄骗。袁培森当即意识到康比特公司要求自己必须将这张入职申请表的所有内容的填写完整。袁培森心想自己确实是“长沙民政职业技术学院”的肄业大专生，于是被迫无奈在“毕业院校”一栏填写了“长沙民政职业技术学院”。
袁培森从入职起因公司研发部人手严重不足而导致每天加班到很晚，袁培森为了向康比特公司表示自己有心坚持与公司同发展，虽然每天加班至很晚，但是袁培森依然在2012年3至6月初期间的手签考勤表上签为18：00下班（期间有袁培森的两位朋友提供的相关证言书为证）。
当袁培森在康比特公司工作不辞辛苦地拼命工作了将近三个月后，发现康比特公司因规模太小实在很难吸引和招募到真正有能力的人才进来与之共同发展，袁培森在身心异常疲惫和感觉看不到希望的情况下向康比特公司提出了辞职申请。康比特公司为挽留袁培森，立刻在其公司正式宣布任命袁培森为研发部经理并将其公司的日常管理权交给袁培森，以此来诱惑袁培森继续留在公司。同时在2012年5月底同意袁培森的请求，招入一名刚毕业无工作经验的本科生为美工来配合袁培森。
康比特公司为了进一步留住袁培森的心，于2012年6月18日与袁培森重新签订了一份劳动合同，劳动合同的其它内容与2012年3月1日签订的那份基本相同，合同中将之前2012年3月1日签订的那份劳动合同的一年工作期限更改为两年。康比特公司在与袁培森签订第二份劳动合同后，曾多次向袁培森索要2012年3月1日签订的劳动合同想进行销毁。袁培森因平日工作过于繁忙，一直忘记将2012年3月1日的劳动合同带至康比特公司，最终未能交还。也因此留下了一份证明康比特公司一直以来看中的是袁培森工作经验、工作能力和领导能力的坚实有力的证据，与袁培森的学历毫无任何关系。
同时在康比特公司中，袁培森的学历是最低的，其他员工均为本科及以上。另外，在由康比特公司提供的2012年9月的工资单上清楚写着管理津贴500元。对比2012年9月之前的工资单不难看出一个事实，因康比特公司清楚的认识到袁培森的工作能力很强，为康比特公司创造了巨大的利益，所以康比特公司在2012年9月为袁培森在9000元的工资上额外加了500元的管理津贴并承诺之后每个月都有500元的管理津贴。
2012年6月初，因每天加班的原因，导致研发部的两名员工（包括袁培森在内，研发部总共员工为3名）对康比特公司及加班一事极为不满，并要求按实际的下班时间签到。第一次的正常签下班的时间大致在2012年6月10日左右，一直到袁培森离职为止都是维持这种正常下班签到（袁培森在职期间，康比特公司一直采用手签考勤方式）。在劳动仲裁庭上，康比特公司以袁培森“工作期间不务正业，故意丢掉了2012年6月至2012年9月的手签考勤表”为由，拒绝提供2012年6月6日至2012年9月30日的手签考勤表。在一审法庭上，康比特公司又以“因公司员工较多，经常有员工忘记签到而改成电子考勤表的方式”为由，拒绝提供2012年6月6日至2012年9月30日的手签考勤表。康比特公司一直以伪造的、无员工签字确认的、毫无任何法律效应的电子考勤表充当2012年6月6日至2012年9月30日的考勤记录材料作为证据以替代真实的由员工亲笔签到的考勤表，其目的在于利用员工无法掌握此证据的弱点来达到拖赖员工的加班工资。
康比特公司提供2012年4月和2012年5月的手签考勤表是毫无参考意义的，当公司业务繁忙时，加班是不可避免的，在深圳的软件行业中也不乏有大公司经常性出现持续期间长的加班情况。康比特公司研发部总共员工不超过4人，在严重缺乏人手的情况下，不可能没有加班的情况。
加上从康比特公司提供的证据材料中的公司QQ群聊天记录中有提及2012年8月期间的双休日加班情况、康比特公司法定代表人王丽回复的短信内容中亲口承认了加班的事实、劳动仲裁庭上公司法定代表人王丽的丈夫贾某某认同2012年9月期间康比特公司要求袁培森利用周末双休日的时间开王丽的车去云南省昆明市及贾某某当场归还了袁培森同车携带的车载GPS仪器的事实都指向了2012年6月6日至2012年9月30日期间存在加班的事实。依照国家相关部门的规定，公司有义务保存员工考勤表至少两年，员工考勤表属于劳动者无法掌握的证据适用“举证反置”原则等，康比特公司必须提供完整的、具有法律效力员工考勤表加以证明。从康比特公司提供的2012年4月和2012年5月的手签考勤表可以看出，康比特公司制定了违法的工时制度。这两个月的考勤表清楚显示周一至周五的上班时间为8：30，下班时间为18：00，工作时长为9.5小时；周六的上班时间为9：00，下班时间为18：00，工作时长为9小时。袁培森入职前虽然与康比特公司口头上有约定中午12：00至下午13：00为带薪工作餐的休息时间，但实际上因为研发部严重缺乏人手导致中午只花了15分钟左右急急忙忙吃完外卖后就继续开始工作，康比特公司声称周一至周五的中午休息时间为2小时、周六的中午休息时间为4小时，完全是在为拖赖工资而编出的谎言。第一，康比特公司无任何证据证明袁培森中午存在休息；第二，康比特公司称周六中午休息4小时在逻辑常理上是完全站不住脚的，假如这样安排工作时间，还不如直接让员工连续上一个上午班或上一个下午班就可以了，否则任何员工都不会愿意在公司里上午上2小时左右的班，然后休息4个小时，再下午上2个小时左右的班。根据康比特公司提供的2012年4月和2012年5月的手签考勤表证据显示袁培森在康比特公司工作期间，被康比特公司制定的违法的“正常工作时间中”的周一至周五每天被迫延长劳动时间1.5小时、每周六被迫延长劳动时间9小时，严重超过国家相关法律规定的最长劳动时间。累计每月周一至周五期间超过33小时左右、每月双休日期间超过27小时左右，合计每月超过60小时左右。每月因康比特公司制定违法工时制度而导致超过的劳动时间应依法由康比特公司向袁培森支付相应的劳动报酬。
袁培森在康比特公司担任的职位为研发部经理，从康比特公司提供的袁培森离职申请表中可以清楚的证明。因康比特公司在劳动合同中承诺为袁培森缴纳个人所得税，康比特公司为了达到偷税漏税的目的，刻意将袁培森的基本工资9000元另立名目进行拆分，从研发部经理这个职位的来看，邻近单位的同职位工资在13000至16000元之间，出于袁培森考虑到自己的学历低以及康比特公司处于创业阶段的小公司的情况下才只要求9000元的低标准工资。从以下几点可以充分证明康比特公司为了偷税漏税刻意拆分袁培森的工资：1、伪造的工资单上所写的保密费根本是无中生有的，根据国家相关法律规定，员工在职期间是必须对公司机密保密，只有当员工离职后才存在保密协议和保密费的问题，虽然袁培森在职期间与康比特公司签订过保密协议，此协议根据法律规定也只有在袁培森离职后才生效，康比特公司也只有在袁培森离职后才需要支付保密费，更何况康比特公司诱骗袁培森签订的保密协议存在康比特公司免除自身义务而导致无效；2、从每月的工资银行过账流水中可以看到，康比特公司由贾某某的私人银行账户对袁培森进行非法工资转账，而非通过国家相关部门规定的用公司公账户进行合法工资转账，其用意显而易见，就是为了偷税漏税。加上每月的转账流水中在备注处标注了“GZ”或”工资”字样，而未标注类似“保密费”、“福利”等字样，很清楚的证明了每月从贾某某的私人银行账户中转账过来的就是基本工资；3、康比特公司为袁培森缴纳的2012年5月至9月的社会保险费的缴费基本工资为1500元，与康比特公司将袁培森9000元的基本工资恶意拆分出的5960元的基本工资亦不相符。
因康比特公司恶意拖赖袁培森工资、未为袁培森购买和足额购买社会保险费等行为导致袁培森花费了6000元的律师费，理应依法由康比特公司支付袁培森法律规定的5000元律师费。
综上，请求二审法院判令：1、对其两份劳动合同的合法有效性进行重新认定；2、根据袁培森和康比特公司提供的证据重新认定对袁培森在康比特公司担任的职位；3、重新认定康比特公司恶意拖欠袁培森的工资及经济补偿金的金额；4、依法判令康比特公司支付袁培森经济补偿9000元；5、依法判令康比特公司支付袁培森律师费5000元；6、依法判令康比特公司支付袁培森2012年3月1日至2012年10月10日期间的加班工资38663.93元及25%的经济补偿金9665.98元；7、判令二审诉讼费用由康比特公司承担。
康比特公司答辩称，上诉人袁培森的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
康比特公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、袁培森不存在加班的事实。根据双方认可的签到表，虽然有5月5日（周六）上班一天（5小时）及5月12日（周六）上班半天3小时的事实，但5月12日上班的时间，已经在5月16日下午进行了补休（4小时）。而5月5日上班的5小时，因那周总共上班时间只有22.5小时，加上周六的5小时，总共也只有27.5小时，远没有达到国家法定的每周上班40小时的规定。而且每天上班时间也没有8小时，也即周六上班的时间已经调剂在其他上班日补休了，这完全符合国家法律法规的规定。康比特公司是软件企业，有自身的特点，根据工作需要安排工作时间或者员工根据工作需要自己安排工作时间，只要没有违反国家法律法规就可以。袁培森的每周实际工作时间不超过40小时，不应算加班。因此，原审法院在认定事实上的错误，即袁培森没有加班的事实，康比特公司不用支付加班工资。
二、袁培森没有举证证明其有加班的事实。根据我国民事诉讼法的举证规则，谁主张谁举证。而且针对劳动争议的特点，我国有特别的规定，对于劳动者主张加班工资的，必须就加班事实的存在举证，但自劳动仲裁至一审，袁培森没有提供任何加班的证据，依法应该承担举证不能的后果。而客观上也确实没有加班的事实，因此其无法举证。
三、原审法院在认定事实上错误使用自由裁量权。原审法院在错误地认定5月份袁培森存在加班的情况下，酌定每月进行了一天的加班，是错误的。袁培森是否加班，必须依据客观的证据去证明，而不能根据某一月的情况推断每个月的情况，即使5月有一天加班，也不能推断出每月都有一天加班。是否加班是案件的基本事实部分，不属于法官的自由裁量权的范畴，原审法院“酌定”是错误的。
四、袁培森利用伪造的学历对康比特公司进行欺诈，实际工作能力根本无法满足康比特公司的工作要求，不仅使康比特公司白白给袁培森发了几个月的工资，而且影响了康比特公司软件开发的正常开展及业务的拓展，致使康比特公司产生了一百多万元的直接经济损失，而且严重影响了公司的发展，间接损失难以估量。康比特公司已经支付给袁培森的工资和其他待遇，已经远远超出他的工作能力和工作成果应得的部分。
五、袁培森欺诈是导致康比特公司损失发生的原因，也是所有纠纷产生的原因。袁培森的行为不会得到社会的正面评价，也不应得到法律的支持。希望二审法院能够依法公正裁决。
综上，请求二审法院判令：1、撤销（2013）深福法民四初字第858号民事判决第二、三项，依法改判驳回袁培森的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由袁培森承担。
袁培森答辩称，康比特公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经二审审理查明，两上诉人对原审判决查明事实的异议与其上诉状一致。双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，针对本案双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于劳动合同的效力问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。本案劳动者上诉人袁培森确认其在入职时填写的员工入职信息表中毕业院校一栏的内容（毕业于湖南省长沙市XX职业技术学院）与实际情况不符（实际情况为上诉人袁培森从湖南省长沙市XX职业技术学院肄业，未取得该学院的毕业证书）。原审判决据此认定袁培森在与康比特公司订立劳动合同时存在欺诈情形，并继而认定双方当事人于2012年3月1日、2012年6月18日签订的劳动合同无效，符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人袁培森上诉主张其在入职时填写的上述错误信息系受康比特公司相关管理人员误导所致，但未能就此提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果，其相关上诉请求本院依法予以驳回。
二、关于加班工资。上诉人袁培森主张在上诉人康比特公司处存在加班，每周周一到周五共加班4.5小时，周六加班一天12小时。上诉人康比特公司主张上诉人袁培森不存在加班。双方确认存在考勤。上诉人康比特公司提交了2012年4月27日至2012年6月6日的员工签到表及上诉人袁培森在职期间的考勤表。上诉人袁培森对员工签到表真实性予以确认，对考勤表真实性不予确认。员工签到表显示上诉人袁培森周一到周五工作时间为8：30或9：00至18：00；2012年5月上诉人袁培森存在周六加班一天半的情形，周六上班时间为9：00-18：00。
最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》，第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，劳动者应对加班事实承担举证责任。本案根据上诉人康比特公司提供的经劳动者袁培森确认的员工签到表，袁培森在2012年5月5日（周六）存在加班的情形。上诉人康比特公司上诉主张2012年4月30日至2012年5月5日总工作时间不足40小时，因此2012年5月5日的工作时间不属于加班。本院认为，2012年4月30日及2012年5月1日为国家法定节假日，上诉人康比特公司的相关上诉理由不成立，本院依法不予采纳。原审判决根据上诉人袁培森在2012年5月5日存在休息日加班的情形，以及上诉人康比特公司未能提交2012年3月1日至10月10日期间全部考勤记录的事实，酌定上诉人袁培森每月加班一天，于法不悖，本院依法予以维持。原审判决据此计算的上诉人袁培森2012年3月1日至10月10日期间加班工资3836.32元（5960÷21.75×7×200%），计算结果无误。双方当事人关于加班工资的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院依法予以驳回。
关于拖欠工资及未及时购买社保经济补偿金的问题，上诉人袁培森该上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于律师费。原审判决根据上诉人袁培森的胜诉比例，依法酌定上诉人康比特公司应支付上诉人袁培森律师费146元，符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人袁培森与上诉人深圳市康比特信息技术有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　彭　　　　琛
审　判　员　张　 永　 彬
代理审判员　张　 士　 光
二〇一四年四月十五日
书　记　员　刘春阳（兼

来了几个月，赶紧润了 表特别多，每天要做，每周要做，月头月末更可怕，要做三天的表。二把手的女儿在各个部门轮转学习，听说很多年前就开始了。他老婆在仓库，公司是他家。一言不合就骂人，有点像土皇帝。

产品质量问题很严重，但是只会说销售售后做得不好。一个小组两三个人，一个厅十几个销售五六个是主管。

接手的listing很差，都是好几年前的产品，差评很多，成本很高。

提成点高，必须6W才有一个点的提成。核算利润要自己核算，每个月要算三次，利率按照最低利率算还要算汇损。

要辞退的时候不给赔偿

哈哈，看到拉黑了